• julho 17th, 2013
  • Publicado por Redação Concurseiro10

Os direitos fundamentais

Nesta semana separamos o Artigo do professor Rafael Fernandez sobre a quarta geração/ dimensão dos direitos fundamentais. Boa leitura!

Confira também a dica em vídeo sobre as dimensões dos direitos fundamentais. Confira: 

O Porvir dos Direitos Fundamentais

(Por Rafael Fernandez, pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Cândido Mendes) 

                Antes de adentrar tema controverso e ainda não pacificado como são os direitos de quarta geração ou dimensão, faz-se mister relembrar as clássicas três primeiras gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, para entender a evolução social e histórica dos direitos humanos que hoje integram o ordenamento jurídico brasileiro na forma de direitos fundamentais.

São direitos humanos de primeira geração ou dimensão aqueles inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII, XVIII e XIX, são as liberdades públicas, como os direitos políticos e civis, e as liberdades clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade etc. Tratam-se de direitos de oposição diante do Estado, circunscrevendo uma área de não-intervenção do Estado perante a independência e autonomia do indivíduo, ou seja, são liberdades negativas onde o Estado deve permanecer no campo do não-fazer.

A segunda dimensão trata dos direitos referentes à igualdade, que surgiram impulsionados e inspirados pela primeira Revolução Industrial, na Europa do século XIX, decorrentes das péssimas e precárias condições trabalhistas e humanitárias em que se encontrava o proletariado. Tais condições de trabalho foram determinantes para a eclosão de movimentos como o Cartista, na Inglaterra, e a Comuna de Paris, em 1948, que buscaram reivindicações de cunho trabalhista e de assistência social.

Logo após, observamos o início do século XX ser marcado pela Primeira Guerra Mundial e pelo estabelecimento de direitos sociais, que são o grande escopo da segunda dimensão. Comprovamos essa forte presença de direitos sociais no Tratado de Versalhes, 1919 (OIT) e na Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha. Tal geração, que contaminou o século XX, abarca, principalmente, os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos positivos, reais, concretos e objetivos, pois conduzem indivíduos materialmente desiguais às matérias dos direitos através de instrumentos do Estado presente e intervencionista. Reclamam a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização.

Na terceira dimensão foram contemplados os direitos metaindividuais e supraindividuais. Temos como melhores exemplos desses direitos, os difusos e os coletivos. Aqui a palavra de ordem é a solidariedade ou fraternidade.

A sociedade encontra-se marcada por grandes mudanças e novas preocupações na ordem mundial, como o consumo de massa, o crescente desenvolvimento tecnológico e científico, a sustentabilidade etc. O indivíduo e a coletividade começam a reclamar para si e para as gerações futuras o direito ao meio ambiente sadio, não poluído e equilibrado (art. 225, CF/88), ao desenvolvimento econômico sustentável, à busca pela paz, a normatização das regras de mercado e a proteção do consumidor entre outras matérias que afetam diretamente o bem estar da coletividade. A terceira dimensão, além de fortemente humanizada, busca atingir valores e princípios universais, pois não se destina apenas à proteção de interesses individuais, nem de grupos específicos ou de um espaço temporal fixo e determinado, mas reflete temas destinados à coletividade como um todo, englobando a atual sociedade bem como as gerações futuras.

Finalmente, chegando ao nosso objetivo que é tratar da quarta dimensão dos direitos fundamentais, orienta-nos, conservadoramente, o mestre italiano Norberto Bobbio na obra “A era dos direitos”, que a referida dimensão decorre dos avanços da engenharia genética, quando coloca em risco a própria existência humana, através da relação que existe entre a evolução da ciência e as manipulações do patrimônio genético.

Segundo Bobbio na obra supracitada: “…já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[1]

O que também nos noticia, a quarta dimensão, são os direitos referentes ao tratamento genético, e relacionados à biossegurança, à biotecnologia e à bioengenharia, e deliberando sobre vida e morte, sempre pressupondo um debate ético-prévio a exemplo do julgamento da ADI-3510/DF proposta pelo Procurador-Geral da República sobre a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005). A consolidação desta dimensão faz-se de extrema necessidade e irreversibilidade para que se estabeleçam as bases jurídicas dos avanços tecnológicos e suas fronteiras constitucionais.

Segue-se abaixo a jurisprudência firmada pela Suprema Corte da polêmica votação sobre a constitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.105/2005:

ADI e Lei da Biossegurança – 6

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização ? v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), aos “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), ao “livre exercício dos direitos… individuais” (art. 85, III) e aos “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 7

O relator reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 8

Considerou, também, que, se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica. Frisou, no ponto, que o § 4º do art. 199 da CF (“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, matecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”) faria parte, não por acaso, da seção normativa dedicada à saúde, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida por meio de ações e serviços qualificados como de relevância pública, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito à saúde e a própria Ciência (CF, art. 5º, IX). Vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, Presidente. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 9

O Min. Eros Grau estabeleceu, em termos aditivos, os seguintes requisitos a serem atendidos na aplicação dos preceitos: 1) a pesquisa e a terapia mencionadas no caput do art. 5º serão empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comitê de ética e pesquisa do Ministério da Saúde (não apenas das próprias instituições de pesquisa e serviços de saúde, como disposto no § 2º do art. 5º); 2) a fertilização in vitro referida no caput do art. 5º corresponde a terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reprodução humana, em qualquer caso proibida a seleção genética, admitindo-se a fertilização de um número máximo de 4 óvulos por ciclo e a transferência, para o útero da paciente, de um número máximo de 4 óvulos fecundados por ciclo; a redução e o descarte de óvulos fecundados são vedados; 3) a obtenção de células-tronco a partir de óvulos fecundados ? ou embriões humanos produzidos por fertilização, na dicção do art. 5º, caput ? será admitida somente quando dela não decorrer a sua destruição, salvo quando se trate de óvulos fecundados inviáveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo desenvolvimento tenha cessado por ausência não induzida de divisão após período superior a 24 horas; nessa hipótese poderá ser praticado qualquer método de extração de células-tronco. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 10

O Min. Cezar Peluso julgou improcedente o pedido, ressaltando, porém, que dava interpretação conforme à Constituição aos artigos relativos aos embriões na legislação impugnada, para os fins que declarou. No que se refere à inteligência das expressões “para fins de pesquisa e terapia” e “pesquisa ou terapia” contidas no art. 5º, caput, e § 2º, afirmou que a autorização exclusiva de uso de células-tronco embrionárias em pesquisas deveria ser para fins exclusivamente terapêuticos. Quanto à necessidade de acentuar a responsabilização penal dos membros dos Comitês de Ética em Pesquisa (CEPs) e dos da própria Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP/MS), asseverou que os mesmos haveriam de se submeter ao tipo penal do art. 319, do CP, sem prejuízo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos artigos 24, 25 e 26 da Lei 11.105/2005 por omissão imprópria quando dolosamente deixassem de agir de acordo com tais deveres regulamentares. Ainda, a título de advertência ou recomendação, considerou imprescindível que o Parlamento logo transformasse o descumprimento desses graves deveres em tipos penais autônomos com cominação de penas severas. Por fim, reputou indispensável submeter as atividades de pesquisas ao crivo reforçado de outros órgãos de controle e fiscalização estatal. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 11

O Min. Menezes Direito propôs o que se segue: 1) no caput do art. 5º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dando interpretação conforme a Constituição, para que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões “pesquisa” e “terapia” como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos; 2) também no caput do art. 5º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução do texto, para que a fertilização in vitro seja entendida como modalidade terapêutica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, proibida a seleção de sexo ou características genéticas; realizada a fertilização de um máximo de 4 óvulos por ciclo e igual limite na transferência, com proibição de redução embrionária, vedado o descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critério de classificação, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalização do órgão federal; 3) no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que a expressão “embriões inviáveis” seja considerada como referente àqueles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas técnicas estabelecidas pelo órgão federal, com a participação de especialistas em diversas áreas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas, não havendo, com relação a estes, restrição quanto ao método de obtenção das células-tronco; 4) no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que sejam considerados embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei 11.105/2005, ou que, já congelados na data da publicação dessa lei, depois de completarem 3 anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito, somente poderão ser retiradas células-tronco por meio que não cause sua destruição; 5) no § 1º, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que seja entendido que o consentimento é um consentimento informado, prévio e expresso por escrito pelos genitores; 6) no § 2º, declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que seja entendido que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa com terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter, previamente, seus projetos também à aprovação do órgão federal, sendo considerado crime a autorização da utilização de embriões em desacordo com o que estabelece esta decisão, incluídos como autores os responsáveis pela autorização e fiscalização. Por fim, conferiu à decisão efeitos a partir da data do julgamento final da ação, a fim de preservar resultados e pesquisas com células-tronco embrionárias já obtidas por pesquisadores brasileiros. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 12

O Min. Ricardo Lewandowski julgou procedente, em parte, o pleito para, sem redução de texto, conferir a seguinte interpretação aos dispositivos discriminados, com exclusão de qualquer outra: 1) art. 5º, caput: as pesquisas com células-tronco embrionárias somente poderão recair sobre embriões humanos inviáveis ou congelados logo após o início do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizações in vitro realizadas com o fim único de produzir o número de zigotos estritamente necessário para a reprodução assistida de mulheres inférteis; 2) inciso I do art. 5º: o conceito de “inviável” compreende apenas os embriões que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem após período superior a 24 horas contados da fertilização dos oócitos; 3) inciso II do art. 5º: as pesquisas com embriões humanos congelados são admitidas desde que não sejam destruídos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; 4) § 1º do art. 5º: a realização de pesquisas com as células-tronco embrionárias exige o consentimento “livre e informado” dos genitores, formalmente exteriorizado; 5) § 2º do art. 5º: os projetos de experimentação com embriões humanos, além de aprovados pelos comitês de ética das instituições de pesquisa e serviços de saúde por eles responsáveis, devem ser submetidos à prévia autorização e permanente fiscalização dos órgãos públicos mencionados na lei impugnada. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança – 13

O Min. Gilmar Mendes, Presidente, julgou improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e parágrafos, da Lei 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

Não obstante já se falar na quarta dimensão dos direitos fundamentais, presenciou-se no 9º Congresso Íbero-Americano e no 7º Simpósio Nacional de Direito Constitucional (Curitiba/PR, 2006) além do 2º Congresso Latino-Americano de Estudos Constitucionais (Fortaleza/CE, 2008) que o jurista e constitucionalista Paulo Bonavides fez alusões expressas à quinta geração ou dimensão dos direitos fundamentais colocando-os no campo do direito a paz embora suas doutrinas já tivessem situado a busca pela paz na seara dos direitos de terceira dimensão.

Neste aspecto, Bonavides difere de outros doutrinadores que associaram os direitos de quinta dimensão aos direitos advindos da realidade virtual.

Apesar de todas as divergências doutrinárias, tanto a quarta quanto a quinta dimensão ainda não são temas pacíficos e muitos doutrinadores atuais, como por exemplo, o constitucionalista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, não navegaram por mares além da terceira dimensão em suas últimas obras.


[1] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

Saiba quais são as dimensões dos direitos fundamentais - Dica em vídeo elaborada pelo professor de Direito Constitucional Rafael Fernandez

Se você gostou desta publicação, também poderá gostar de outros artigos do professor Rafael Fernandes.

Bons Estudos e até a próxima!

Posted in : Artigos, Rafael Fernandez
Tags:, , , , , ,

Deixe um Comentário